律师送礼送什么好那律师送礼行为性质的认定

笔者认为,律师向法官送礼其性质一般可分为:正常送礼、违纪送礼、行贿。 如何区分?笔者认为,从律师送礼的基础、来源、时间、目的、方式的不同。根据最高人民法院司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国刑法》等法律法规及配套司法解释的相关规定和我国的国情律师送礼送什么好那,进行概括和分析比较可以得出结论:

(一)关系基础不同。律师与法官之间的关系基础一般可分以下几种:

1、基于现既为律师又为同学、同乡、同事、朋友、战友、亲友及其他私人关系;

2、基于原为律师与法官的关系,但经过长久的交往接触之后演变为既是律师与法官的关系又是朋友关系;

3、纯碎的律师与法官的关系。

(二)所送财物的来源不同。所送财物的来源一般可分以下几种:

1、律师本人自已的财物;

2、律师事务所的财物;

3、委托人(当事人)的财物;

4、根据律师事务所风险代理合同约定比例中收取的财物。

(三)所送财物的时间不同。所送财物的时间一般可分以下几种:

1、以逢年过节、生病住院、婚丧嫁娶、子女当兵、升学等家庭有关的重大事件为契机进行或平时往来而进行,送礼时,送礼律师没有接受当事人的委托及受礼法官手中无该律师的相关案件或送礼律师已接受当事人的委托但受礼法官手中当时无该律师的相关案件,之后受礼法官手中有该律师的相关案件或送礼律师已接受当事人的委托受礼法官手中有该律师的相关案件;

2、送礼律师接受当事人的委托后明知某法官手中有该案件时而进行;

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3、送礼律师受委托的案件结案后不久而进行。

(四)所送财物的目的不同。所送财物的目的一般可分以下几种:

1、送礼律师不要求受礼法官为其谋取利益,仅是互相间增进情意和关心体贴;

2、送礼律师不要求受礼法官为其谋取利益,仅为搞好关系,为法官不为难、训斥、贬低、奚落自已,不说对自已不利的坏话;

3、送礼律师为了维护正常的诉讼秩序,使应当向律师送达的法律文书能依法送达;律师正常向法官提出申请,正确的代理意见能得到采纳,正当的权益能得到维护或能与法官进行正常合作、沟通与交流;

4、送礼律师为了能得到案源或取得不正当利益;

5、送礼律师受少数法官指使、诱导而送礼。

(五)律师送礼的方式不同。律师送礼有以公开的方式进行,或隐蔽、掩饰的方式进行;有礼尚往来,互赠互请或一时一事的的送礼。

以上是律师送礼的一般基础原因及表现形式和行为目的,在实践中如何认定律师向法官送礼的性质,正确界定正常送礼、违纪送礼及行贿,笔者认为,可从以下几方面进行分析比较:

首先,分析送礼与行贿的区别。

(一)从主体关系上进行比较分析。

1、送礼与行贿主体关系的性质不同。送礼受礼主体双方的关系是私人感情关系。一般来说,送礼受礼双方是亲朋好友或其他特殊亲密的私人关系。亲朋好友的范畴“即不宜界定过宽,也不宜界定过窄。亲属的范围可界定为:直系血亲、三代以内旁系血亲;直系姻亲、三代以内旁系姻亲。对好友和有特殊感情关系的范围界定相对要复杂一些,标准不好把握。可以认定的标准为,一是群众公认标准。即在一定群体范围人们认为他们是好友。二是自我证明评价标准,即由双方或其中一方主体提供事实证据予以证明,然后审查决定。好友包括在同乡、同学、同事中关系比较好、感情比较深的人,还包括同外界有关人员中感情比较深的人。有特殊感情的私人关系中包括感情比较深的教师、领导等。而行贿受贿主体双方的关系是利害关系,其实质是权钱交换关系。

2、送礼与行贿主体关系产生的基础不同。送礼受礼主体双方关系产生的基础是血缘关系、婚姻关系和私人感情关系。行贿受贿主体双方关系产生的基础是受贿法官特定的身份而享有特定的权力。

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3、送礼与行贿主体关系维系的时间不同。一般来说,送礼受礼主体双方关系维系的时间比较长,具有长期性的特征,并且有的在受礼法官具有特定的法官身份之前就建立了这种私人关系。行贿受贿主体双方关系维持的时间比较短,具有临时性的特征,双方的利害关系是由于法官办理某一案件的特定身份而临时产生,往往是办完了事这种关系也就结束了。

(二)从主观上进行比较分析。

1、送礼与行贿的动机、目的不同。送礼的动机目的是基于亲友情义或主要是因为亲友情,而将财物无偿送与法官,并不要求得到回报。而行贿是以利用法官职权为自己谋取不正当利益的目的,而将财物给予法官,送财物是要求得到报偿的。

2、送礼与行贿人对送财物的意义认识不同。送礼律师知道送财物是出于亲朋好友之间特殊的私人感情,其目的是互相帮助、解决困难,或是进一步加深这种感情。行贿律师送财物是出于某种利害关系,或谋取某种不正当利益的要求。

(三)从客观方面进行比较分析。

1、送礼与行贿的行为方式不同。受礼一般是公开进行的,而行贿则总是在秘密状态下进行的,行为的双方都采取各种手段掩盖、隐匿、毁灭可能被查获的罪证。

2、送礼与行贿的时间契机不同。送礼一般是以逢年过节、生病住院、婚丧嫁娶、子女当兵、升学等家庭有关的重大事件为契机。而行贿一般是在谋取利益前夕,谋取利益的过程中,或取得利益之后不久等。

3、送礼与行贿的财物的来源及数额大小不同。一般来说,正常送礼的财物一般为私人财物,礼品的数额一般比较小(特殊馈赠除外)不会超出送礼律师的承受能力;而用以贿赂的财物,既可能是国家、集体的,委托人的,也可能是私人的且标的物价值一般较大。

4、送礼与行贿者谋取利益的方式不同。一般情况下送礼律师不要求受礼法官为其谋取特定的利益。但在特殊情况下,送礼律师也要求受礼法官为其谋取特定的利益。但所不同的是,送礼与谋取之间没有必然的逻辑联系,即送礼与否或其数额大小都不会影响受礼法官为送礼律师谋取利益。受贿法官为对方谋取利益的方式,则是以收受财物及其数额的大小,作为其谋利益的必要条件。

通过以上对送礼与行贿行为的比较分析律师送礼送什么好那律师送礼行为性质的认定,结合《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定 :“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。

在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。”

我们得出要构成行贿罪(行贿行为)必须是(1)为谋取不正当利益,给予国家工作人员(法官)以财物且数额较大的行为;(2)在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员(法官)以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。这种情况不要求为谋取不正当利益的目的。但作为律师与法官之间的行贿受贿行为应适用第一种情况的规定,第二种情况显然是不适用的,因为律师与法官不存在“在经济往来中”的前提条件。

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其次,分析正常送礼与违纪送礼的区别。

最高人民法院 司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第七条规定“当事人委托的律师不得借法官或者其近亲属婚丧喜庆事宜馈赠礼品、金钱、有价证券等;不得向法官请客送礼、行贿或者指使、诱导当事人送礼、行贿;不得为法官装修住宅、购买商品或者出资邀请法官进行娱乐、旅游活动;不得为法官报销任何费用;不得向法官出借交通工具、通讯工具或者其他物品”。根据这条规定,笔者认为,基于现既为律师又为同学、同乡、同事、朋友、战友、亲友及其他私人关系,因互相间的情意和关心体贴密切关系或基于原为律师与法官的关系,但经过长期的交往接触之后演变为既是律师与法官的关系又是朋友关系,为进一步密切关系,在逢年过节、生病住院、婚丧嫁娶、子女当兵、升学等家庭有关的重大喜庆事宜为契机。所送财物的来源系律师本人自已的财物。送礼律师没有接受当事人的委托及受礼法官手中无该律师的相关案件;送礼律师不要求受礼法官为其谋取利益,仅是互相间的情意和关心体贴或礼上往来或送礼律师虽已接受当事人的委托但无法知晓承办法官,受礼法官手中当时无该律师的相关案件,之后受礼法官手中分到该律师的受委托的案件;送礼律师不要求受礼法官为其谋取利益,仅是互相间的情意和关心体贴或礼上往来属正常送礼或称为正常的礼尚往来。除此之外系最高人民法院司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》中所禁止,因此,除上所例情形之外,虽送礼律师不要求受礼法官为其谋取利益,仅为密切或搞好关系,使自已在执业中法官不为难、训斥、贬低、奚落自已,不说对自已不利的坏话;或为了正常的诉讼秩序得以实现,使该向律师送达的法律文书能依法送达,律师正常向法官提出的申请,正确的代理意见能得到采纳,正当的权益能得到维护或能与法官进行正常的合作、沟通与交流等,但违反最高人民法院司法部的禁止性规定,故均为违纪送礼。如果送礼律师为了受礼法官为其谋取不正当利益而给予法官财物则为行贿。

律师向法官违纪送礼及行贿的具体表现形式。

(一)违纪送礼表现形式。

送礼律师主观上不要求受礼法官为其谋取不正当利益,但违反最高人民法院 司法部的禁止性规定,往往以同学、同乡、同事、朋友、战友、亲友及其他私人关系等为名义,借逢年过节、生病住院、婚丧嫁娶、子女当兵、升学等家庭有关的喜庆事宜为契机或平时往来给予法官以礼物、礼卡、礼金或其他财产性利益,如为法官装修住宅、购买商品或者出资邀请法官进行娱乐、旅游活动,为法官报销费用等方式进行。

(二)行贿表现形式

行贿律师主观上要求或希望受礼法官为其或委托人谋取不正当利益,以与法官为同学、同乡、同事、朋友、战友、亲友及其他关系为名。借逢年过节、生病住院、婚丧嫁娶、子女当兵、升学等家庭有关的喜庆事宜为契机或平时往来进行。以自已的财物或律师事务所的财物或委托人的财物或根据律师事务所风险代理合同约定比例中收取的财物作为行贿财物的来源,主动或被动给予法官以礼物、礼卡、礼金或其他财产性利益,或与法官合伙勾结约定分成或回扣。

由此,笔者认为,律师与法官之间的正常送礼是基于双方的亲情、友情和其他私人关系在法律法规禁止的情形之外遇逢年过节、生病住院、婚丧嫁娶、子女当兵、升学等家庭有关的喜庆事宜,为相互间的情意、庆贺和关心体贴公开地将自已的私人财物无偿送与法官的行为;而违纪送礼是律师主观上不以谋取不正当利益为目的,违反法律法规的禁止性规定,将自已的私人财物无偿送与法官的行为;行贿则是律师为谋取不正当利益,给予法官财物的行为。

应引起我们注意的是受礼法官构成受贿不能当然的认定送礼律师既构成行贿,因为受贿和行贿的构成要件是不同的。对此,由人民法院出版社出版的《刑法(分则)及配套规定新释新解》在针对行贿罪的解释中指出:“为谋取不正当利益是构成行贿罪的必要条件”,“为谋取正当利益而送钱送物的律师送礼送什么好那,不构成行贿,但是接受财物的国家工作人员仍可以构成受贿,立法上体现了国家对公务人员的从严要求。因此,并非任何时候行贿、受贿都同时构成犯罪,双方并非必要共犯。”《刑法》第三百八十五条明确规定“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪”。这一受贿罪,在理论上称为普通受贿罪,非法收受他人财物,为他人谋取利益的,则构成受贿罪,这里为他人谋取利益,包括谋取正当利益和不正当利益。而行贿罪,依据《刑法》第三百八十九条的规定“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪”也就是说,并非任何时候受礼法官构成受贿送礼律师同时构成行贿。

参考文献:

[1]周道鸾 张 军《刑法罪名精释》(第三版)人民法院出版社

[2]张 莉《刑法重大疑难问题研究》中国人民公安大学出版社

[3]刘家琛《刑法(分则)及配套规定新释新解》(第五版)人民法院出版社

[4]刘兵生 安 全 陈 卓《阜阳中院窝案牵出“行贿大状”被吊销执照律师投诉“潜规则”》南方都市报2007年10月4日版次[GA12]

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